Inleiding

De bovenstaande beknopte historische schets van ikhtilāf en de daarmee samenhangende theorieën laat twee bijzonder belangrijke aspecten van de aard van fiqh zien. Ten eerste biedt fiqh een keuze uit verschillende alternatieve opvattingen; ten tweede is fiqh een sociale constructie van de Sharīʿah. Omdat deze punten van groot belang zijn voor de hedendaagse discussies over islamitische familierechtstelsels, zal ik ze hieronder nader toelichten.

1 Fiqh als alternatieve rechtsopvatting

Om de aard van fiqh te begrijpen, moeten we ons realiseren dat we eigenlijk maar weinig weten over hoe het recht in de premoderne periode in de praktijk werd toegepast. De geschiedenis van het islamitische recht moet grotendeels nog worden geschreven; wat we in plaats daarvan hebben, is vooral een geschiedenis van rechtsgeleerden en hun rechtsscholen. We beschikken over gegevens over bepaalde wetgevende maatregelen van de eerste vier kaliefen, maar we weten maar weinig over de wetten die door latere kaliefen, koningen en sultans werden ingevoerd. De leer van ikhtilāf al-fuqahāʾ kan bijzonder behulpzaam zijn bij het schrijven van deze geschiedenis. Gewoonlijk wordt aangenomen dat fiqh de rechtsbron was in premoderne islamitische samenlevingen. Deze veronderstelling vereenzelvigt de Sharīʿah en het recht met fiqh en ziet daardoor een uiterst belangrijke bijdrage van fiqh over het hoofd: fiqh ontwikkelde zich namelijk ook als een alternatief rechtssysteem dat door de rechtsgeleerden werd opgebouwd als tegenwicht tegen het door vorsten uitgevaardigde recht. Dit biedt een nieuw perspectief op de ontwikkeling van het recht in de islam, een perspectief dat bijzonder relevant is voor de hervorming van het islamitische familierecht in de huidige tijd.

Het wijst erop dat het vasthouden van de rechtsgeleerden aan juridische diversiteit erop dat fiqh zich ontwikkelde als een alternatieve verzameling rechtsregels, die parallel bestond aan het toenmalige rechtssysteem. Het vormde een kritische reactie op het bestaande systeem. Dit aspect is grotendeels buiten beeld gebleven omdat we onvoldoende weten over de manier waarop het recht in de praktijk functioneerde. We kunnen hierover dan ook geen stellige uitspraken doen. De volgende punten zijn daarom vooral bedoeld om te wijzen op de noodzaak van een herschrijving van de geschiedenis van het islamitische recht.

Er wordt vaak aangenomen dat fiqh het recht van het kalifaat vormde dat in rechtbanken en op markten werd toegepast. Het ontbreken van wetboeken en juridische documenten enerzijds, en de voortdurende diversiteit binnen fiqh anderzijds, roepen echter vragen op bij deze opvatting. Verslagen van uitspraken van qadi’s zijn pas vanaf de zestiende eeuw beschikbaar. Uit de literatuur over Ādāb al-Qadi weten we dat de uitspraken van qadi’s nauwkeurig werden vastgelegd. Omdat fiqh deze uitspraken echter niet erkende als precedenten of als rechtsbronnen, werden zij maar zelden opgenomen in fiqh-werken. Recente studies laten overeenkomsten zien tussen fiqh en deze rechterlijke uitspraken, maar het is moeilijk om daaruit te concluderen dat fiqh de enige rechtsbron was waarop de qadi’s zich baseerden. De literatuur over meningsverschillen tussen qadi’s en rechtsgeleerden suggereert bovendien dat qadi’s vrij waren om de Koran zelfstandig te interpreteren.

De instelling van de qadi was een combinatie van de hakam (arbiter) en de moefti (deskundige in fiqh). In het begin overlapten de functies van moefti en qadi elkaar. Tijdens het Omajjadische kalifaat, toen het ambt van qadi werd omschreven als dat van een plaatsvervanger van de kalief en de gouverneur, ontstond onder de rechtsgeleerden discussie over de religieuze autoriteit van de qadi’s. Moefti’s begonnen te functioneren als onafhankelijke juridische deskundigen. De fatwa ontwikkelde zich in de vormingsperiode van het islamitische recht tot een instelling die naast de rechtbank van de qadi bestond. We weten relatief veel meer over fatwa’s dan over de uitspraken van qadi’s. Qadi’s werden benoemd en gecontroleerd door de kaliefen. Sommige qadi’s waren geen gekwalificeerde rechtsgeleerden en kregen daarom het advies om moefti’s te raadplegen. Hoewel fiqh niet als formeel recht van het kalifaat werd afgedwongen, fungeerde het wel als een van de rechtsbronnen waarop qadi’s zich konden baseren. Qadi’s vroegen moefti’s om fatwa’s over complexe kwesties. Terwijl de bevoegdheid van de qadi beperkt was, had de fatwa een veel ruimer bereik.

Uit de handboeken over Ādāb al-Mufti leren we ook waarom de instelling van de fatwa zich onafhankelijk van het recht van het kalifaat kon ontwikkelen. Dit had te maken met het feit dat uitspraken van qadi’s betrekking hadden op concrete zaken, die als eenmalig en vergankelijk werden beschouwd. Deze zaken konden niet zonder meer worden veralgemeniseerd tot algemene rechtsnormen. Bovendien hadden rechtsgeleerden, vergeleken met qadi’s, een relatief onafhankelijke rol bij het ontwikkelen van juridische teksten, het verzorgen van juridisch onderwijs en het uitvaardigen van fatwa’s.

De literatuur over ikhtilāf laat ook zien dat de meeste leerstellingen van de rechtsgeleerden niet rechtstreeks uit de Koran en de Hadith waren afgeleid. Vaak waren zij gebaseerd op de opvattingen en praktijken van de Metgezellen van de Profeet Mohammed ﷺ en hun opvolgers. De ikhtilāf-literatuur verwijst ook naar de opvattingen van de Metgezellen (qawl al-Ṣaḥābī) als een aanvaarde rechtsbron. Dit geldt in het bijzonder voor het familierecht. Recente studies naar echtscheidingsrecht binnen het islamitische recht laten zien dat fiqh sterker steunt op de opvattingen van de Metgezellen en hun opvolgers dan op de Koran en de Sunnah van de Profeet Mohammed ﷺ.

Een belangrijk voorbeeld hiervan is het meningsverschil tussen de rechtsgeleerden over de vraag of de aanwezigheid van een huwelijksvoogd (wali) vereist is om een huwelijkscontract geldig te maken. De imams Malik en Shāfiʿī oordelen dat een huwelijkscontract niet geldig is zonder de toestemming van een huwelijksvoogd. Abu Ḥanīfah, zijn leerling Zufar, Sha‘bi en Zuhri beschouwen een wali niet als een vereiste, mits het paar sociaal gezien bij elkaar past. Da’ud al-Zahiri vereist een voogd wanneer het om het eerste huwelijk van de bruid gaat, terwijl Ibn Qasim de aanwezigheid van een voogd wel wenselijk, maar niet verplicht acht.

Ibn Rushd analyseert dit meningsverschil en wijst erop dat het is ontstaan doordat er geen duidelijke koranverzen of Hadith over dit onderwerp bestaan. De Qur’anverzen die de rechtsgeleerden aanvoeren ter rechtvaardiging van hun standpunten bevatten hooguit een impliciete aanwijzing in deze richting. Ook de twee Hadith-overleveringen die door Ibn ‘Abbas en ‘Aisha zijn overgeleverd, ondersteunen het standpunt van de rechtsgeleerden niet expliciet. Vanuit technisch oogpunt zijn bovendien vragen gesteld over beide aḥādith: zijn het uitspraken van de Profeet, of zijn het opvattingen van Ibn ‘Abbas en Sayyidah ‘Aisha (raḍiyAllāhu ʿanha) zelf?

De ontwikkeling van fiqh en de daarbinnen bestaande diversiteit laten zien dat juridische interpretatie een voortdurend proces is, waardoor rechtsnormen relevant kunnen blijven voor veranderende maatschappelijke normen. De meningsverschillen tussen de rechtsgeleerden, vooral op het gebied van het familierecht, wijzen op het belang van het zoeken naar de achterliggende universele rechtsbeginselen, in plaats van uitsluitend naar de letterlijke tekst. Op die manier kunnen rechtsnormen worden gevonden die ruimte bieden aan maatschappelijke veranderingen.

2 Fiqh als sociale constructie van de Sharīʿah

Uit het bovenstaande overzicht blijkt dat de diversiteit in de opvattingen van rechtsgeleerden en het ontstaan van verschillende rechtsscholen in geografische omstandigheden hun oorsprong vonden. De verschillen werden mede veroorzaakt door lokale praktijken en gewoonten. Dit wijst erop dat fiqh een sociale constructie van de Sharīʿah was. In het begin werd de term fiqh gebruikt in zijn letterlijke betekenis, namelijk het begrijpen van de Sharīʿah. Dit begrip werd mede gevormd door maatschappelijke denkkaders: enerzijds doordat de Sharīʿah in een specifieke maatschappelijke context werd geopenbaard, anderzijds doordat instellingen werden ontwikkeld om de Sharīʿah maatschappelijk toepasbaar te maken. In theoretische zin betekende sociale constructie het op elkaar afstemmen van maatschappelijke en juridische normen.

Zoals hierboven vermeld, probeerden klassieke rechtsgeleerden de diversiteit en verschillen van mening te verklaren vanuit verschillen in taalgebruik of vanuit uiteenlopende interpretatiemethoden. Wat in deze verklaringen grotendeels ontbreekt, is de maatschappelijke context waarin deze verschillen ontstonden. Taalverschillen en verschillen in interpretatiemethoden hangen namelijk nauw samen met maatschappelijke normen en instituties en weerspiegelen daarmee verschillende sociale contexten van degenen die de taal spreken. Zelfs wanneer mensen dezelfde taal spreken, kan de betekenis die zij aan bepaalde woorden geven per regio verschillen, simpelweg omdat taal een sociaal verschijnsel is.

Rechtsgeleerden spreken over twee soorten gewoonten: het gebruik van taal (‘urf qawli) en maatschappelijke praktijk (‘urf fi‘li / ‘amali). Beide worden aangeduid als ‘urf, oftewel sociaal gevormde en algemeen aanvaarde praktijken. Dit onderscheid tussen woorden en handelingen wordt met name gebruikt bij het verklaren van verschillen binnen het familierecht. Zo worden geschillen over de mahr (bruidsgave), bijvoorbeeld over de hoogte ervan of de wijze van betaling, of over de vraag of bepaalde woorden juridisch de betekenis van mahr hebben, beslecht aan de hand van de gebruiken binnen een bepaalde gemeenschap. De ikhtilāf-literatuur verklaart dergelijke meningsverschillen echter doorgaans vanuit verschillende betekenissen die rechtsgeleerden aan een woord toekennen.

De sociale constructie van rechtsnormen wordt duidelijk zichtbaar in het meningsverschil tussen rechtsgeleerden over de verdeling van de erfenis tussen zussen en verwanten van moederszijde, oftewel bloedverwanten via de vrouwelijke lijn. De Heilige Qur’ān zegt dat wanneer een man slechts één zus nalaat, zij de helft van zijn nalatenschap erft als erfdeel (An-Nisa 4:176). Volgens sommige rechtsgeleerden erft zij daarnaast ook de andere helft als residu, wanneer er geen mannelijke verwant in de vaderlijke lijn aanwezig is. Shāfiʿī was het hier niet mee eens: ‘Geeft u haar niet de gehele nalatenschap wanneer zij de enige erfgenaam is, terwijl Allāh voor haar slechts de helft heeft voorgeschreven, ongeacht of zij alleen of samen met anderen achterblijft?’

Andere rechtsgeleerden verwezen naar het Qur’ānvers over verwanten van moederszijde (Al-Anfal 8:75). Shāfiʿī verwierp ook dit argument. Volgens hem had dat vers betrekking op een periode kort na de Hidjra, toen erfenissen werden verdeeld op basis van geloofsbanden. Nadat duidelijke verzen over erfopvolging waren geopenbaard, werd de verdeling van erfenissen niet langer op geloofsbanden gebaseerd. Shāfiʿī stelde: ‘De echtgenoot ontvangt een groter aandeel dan de meeste verwanten van moederszijde. Als u daarom toestaat dat mensen op basis van verwantschap via de moeder erven, zou de dochter op gelijke voet komen te staan met de broer, en zouden alle erfgenamen via de vrouwelijke lijn recht hebben op een erfenis en zelfs een sterker recht hebben dan de echtgenoot, die geen verwantschap via de moeder met de overledene heeft.’

Shāfiʿī stelde dat dit meningsverschil was ontstaan door verschillende interpretaties van de twee koranverzen. Hij plaatste de verzen in hun historische context en betoogde dat het vers over verwanten van moederszijde niet langer van toepassing was. Wat het resterende deel van de nalatenschap betreft, ging dit volgens hem naar de stam wanneer er geen mannelijke verwanten in de vaderlijke lijn waren.

Ik stel echter voor dat dit meningsverschil ook kan worden verklaard vanuit verschillende opvattingen van de rechtsgeleerden over patriarchale en matriarchale maatschappelijke structuren. Shāfiʿī lijkt de voorkeur te geven aan een patriarchale structuur en betoogt dat de tegenovergestelde opvatting dit beginsel zou ondermijnen. Wanneer we kijken naar de pre-islamitische praktijk, zien we dat vrouwen en verwanten via de vrouwelijke lijn geen aandeel in de erfenis kregen. De Koran introduceerde erfporties voor vrouwen en bepaalde uitdrukkelijk dat een dochter, en ook een zus wanneer zij de enige erfgenaam was, de helft van de nalatenschap kon ontvangen. De Koran zegt in dit geval niets over het resterende deel van de nalatenschap. In de pre-islamitische praktijk erfden alleen mannelijke verwanten in de vaderlijke lijn de nalatenschap wanneer de overledene geen kinderen naliet. Het standpunt van Shāfiʿī houdt deze pre-islamitische patriarchale praktijk in stand; alleen verving hij de stam door de islamitische gemeenschap.

Een ander voorbeeld van de sociale constructie van fiqh vinden we in het eerder genoemde voorbeeld van imam Shāfiʿī over het meningsverschil inzake de betekenis van quru’. Shāfiʿī, Mālikī en sjiitische rechtsgeleerden definiëren quru’ als een periode van reinheid tussen twee menstruaties. Hanafi- en Hanbalī-rechtsgeleerden verstaan er de periode van menstruatie onder. Shāfiʿī verklaarde dit meningsverschil vanuit de verschillende betekenissen van de term. Zijn argumentatie voor zijn eigen standpunt laat echter zien dat hij ook praktische moeilijkheden zag in het aanvaarden van de andere opvattingen.

Shāfiʿī verwijst naar drie manieren om de wachtperiode te berekenen: aan de hand van de maankalender, aan de hand van de periode van reinheid of vanaf het begin van de menstruatie. Hij legt uit dat de maankalender niet als norm kan worden gebruikt, omdat maanden 29 of 30 dagen kunnen duren. Volgens hem is het nauwkeuriger om vanaf de periode van reinheid te rekenen. Hanafi- en Hanbalī-rechtsgeleerden nemen het begin van de menstruatie als uitgangspunt, omdat dit een duidelijk herkenbaar teken is en het daardoor eenvoudig is om vanaf dat moment te beginnen met tellen.

In de pre-islamitische Arabische samenleving werd de wachtperiode na een echtscheiding berekend aan de hand van maancycli. De Heilige Qur’ān noemt eveneens drie maanden in geval van twijfel (At-Talaq 65:4). Ook in deze verklaringen wordt de lokale praktijk echter buiten beschouwing gelaten. Ibrahim Fawzi bestudeerde de pre-islamitische praktijken en de Qur’ānische hervormingen van het familierecht en plaatste de debatten van de rechtsgeleerden binnen deze vergelijkende context. Hij concludeerde dat in de pre-islamitische Arabische praktijk de wachtperiode betrekking had op de periode van reinheid. Een echtgenoot scheidde van zijn vrouw tijdens een periode van reinheid en de wachtperiode eindigde met het begin van de daaropvolgende menstruatie, omdat dit aangaf dat zij niet zwanger was.

De islam bevestigde de praktijk van het uitspreken van de echtscheiding tijdens een periode van reinheid, maar verlengde de wachtperiode van één naar drie perioden van reinheid. Hierdoor kregen echtgenoten meer tijd om hun beslissing tot echtscheiding te heroverwegen. Ook hier vormt het standpunt van Shāfiʿī dus een voortzetting van Arabische gebruiken. Dit perspectief, dat juist voor het familierecht van groot belang is, ontbreekt vaak in de ikhtilāf-literatuur.

Het gezin is een maatschappelijke institutie die de onderlinge relaties tussen mensen reguleert. Wanneer de Koran spreekt over het gezin of over de verhouding tussen mannen en vrouwen, houdt hij vanzelfsprekend rekening met de maatschappelijke omstandigheden, gewoonten en instituties van die samenleving. Zoals Shah Waliullah uitlegt, vormen pre-islamitische maatschappelijke gewoonten een belangrijke materiële bron van het islamitische recht, vooral op het gebied van familierelaties. De Koran en de Sunnah onderzochten de praktijken en gewoonten van het pre-islamitische Arabië, hervormden wat onrechtvaardig was en namen over wat rechtvaardig en redelijk was.

Shah Waliullah stelt dat men, om de Sharīʿah te begrijpen, zowel de materiële bron ervan als de methode waarmee hervormingen werden doorgevoerd moet onderzoeken. Met betrekking tot de hervormingen van het familierecht legde Shah Waliullah uit dat de islam de volgende pre-islamitische Arabische praktijken overnam en vervolgens aanpaste wanneer deze de rechten van vrouwen aantastten, in het bijzonder op het gebied van echtscheiding, mahr en erfenis: de verloving voorafgaand aan het huwelijk, de huwelijksvoogd, de huwelijksceremonie, het huwelijksfeest, de mahr, verboden familie- en huwelijksrelaties, borstvoeding en melkverwantschap, huwelijksrechten, echtscheiding en de verschillende vormen daarvan, de wachtperiode en erfopvolging.

Toen de Profeet ﷺ hervormingen aanbracht in de patriarchale praktijken, vonden sommige van zijn Metgezellen deze moeilijk te aanvaarden. Zo werden de koranverzen over de erfporties van vrouwen door sommige Metgezellen als vreemd ervaren. Zij merkten op dat vrouwen niet deelnamen aan oorlogen en geen oorlogsbuit binnenbrachten, en vroegen zich daarom af hoe hun dan een aandeel in het bezit kon worden toegekend. Voorbeelden als deze laten de maatschappelijke context van deze hervormingen zien en maken duidelijk hoe een patriarchale samenleving op dergelijke veranderingen reageerde.

We kunnen de hervormingen die in de Koran en de Sunnah zijn geïntroduceerd dan ook niet volledig begrijpen zonder ze te verbinden met de maatschappelijke context waarin zij tot stand kwamen. Ook de rechtsgeleerden interpreteerden de Sharīʿah vanuit hun eigen maatschappelijke context. Nu die maatschappelijke context opnieuw is veranderd, moeten we de Sharīʿah opnieuw interpreteren binnen de hedendaagse maatschappelijke omstandigheden.

Vaak wordt diversiteit — en het daarmee gepaard gaande meningsverschil — beschouwd als een negatieve ontwikkeling. Sommige historici van het islamitische recht, zoals Joseph Schacht, beschrijven het bijvoorbeeld als een conflict tussen theorie en praktijk. Ik heb geprobeerd het juist te presenteren als een dynamisch beginsel in de ontwikkeling van fiqh.

Samengevat zijn tot nu toe de volgende punten naar voren gekomen:

1. Diversiteit binnen fiqh weerspiegelt het proces waarin de Sharīʿah sociaal wordt geconstrueerd.
2. Diversiteit benadrukt de voortdurende noodzaak van ijtihad: het op elkaar afstemmen van juridische en maatschappelijke normen.
3. Diversiteit legitimeert de zoektocht naar nieuwe interpretatiemethoden.
4. Diversiteit erkent multiculturalisme en juridisch pluralisme.